L'incident de nul·litat d'actuacions (arts. 241 LOPJ i 228 LEC) té com a finalitat corregir una vulneració de drets fonamentals un dret fonamental dels referits a l'article 53.2 de la Constitució (drets i llibertats de l'art. 14 i secció primera, capítol segon, títol primer – els drets fonamentals i les llibertats públiques-).
Sent conscients en tot moment dels “riscos” que això comporta, com és la poca esperança que el Tribunal que ha dictat una sentència vulnerant algun dret fonamental hagi de rectificar, no oblidem que tots som humans i ens costa donar el nostre braç a torçar, també cal considerar la possibilitat que en cas de no donar-nos la raó ens puguin condemnar en costes ia més encara.
Tot això, sempre que no s'hagi pogut denunciar abans de recaure resolució que posi fi al procés i sempre que aquesta resolució ja no sigui susceptible de recurs (ni apel·lació ni cassació).
Cal diferenciar i conèixer, però, quan constitueix l'incident de nul·litat d'actuacions via prèvia al recurs d'empara i quan no ho és?
Aquest dubte es planteja perquè, d'una banda, l'article 44.1 a) de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional exigeix per recórrer “"que s´hagin esgotat tots els mitjans d´impugnació previstos per les normes processals per al cas concret dins de la via judicial"; mentre que, per altra banda, l'article 44.2 de la mateixa Llei orgànica estableix que "el termini per interposar el recurs d'empara serà de 30 dies, a partir de la notificació de la resolució dictada en el procés judicial"”.
Per tant, podem afirmar que si no s'interposés prèviament l'incident, excepcional, de nul·litat d'actuacions, es podria inadmetre el recurs d'empara perquè no s'hagi esgotat tota la via judicial prèvia com imposa l'article 44.1 a) esmentat de la LOTC; i, així mateix, si s'interposés l'incident de nul·litat d'actuacions i aquest no resultava necessari o procedent, el recurs d'empara seria extemporani (en haver transcorregut el termini de 30 dies previst al també esmentat article 44.2 de la LOTC) i, consegüentment, seria inadmès.
Aquesta qüestió, però, ha estat resolta pel nostre Tribunal Constitucional. Així, segons la seva Sentència núm. 176/2013, de 21 d'octubre (citant l'anterior STC 182/2011, de 21 de novembre), el Tribunal Constitucional disposa el següent: “… l'exigència d'esgotar la via judicial abans d'anar en empara davant d'aquest Tribunal no té caràcter formal, sinó que serveix per preservar la subsidiarietat del recurs d'empara, enfocament que necessàriament tenyeixi l'enjudiciament de tot supòsit concret. Així, l'esgotament de la via judicial prèvia exigeix la utilització de tots els remeis processals que reuneixin la condició de pertinents per obtenir davant dels òrgans judicials la protecció dels drets fonamentals pretesament vulnerats.
En conclusió, d'aquesta doctrina constitucional, es desprèn que caldrà plantejar prèviament l'incident de nul·litat d'actuacions quan els òrgans judicials no hagin tingut cap oportunitat prèvia d'examinar la vulneració que constitueix el motiu de nul·litat d'actuacions. En qualsevol altre cas, s'haurà d'interposar directament un recurs d'empara.